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青海省公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量基准(试行)

作者:    更新时间:2021-12-29字体:


为规范我省公安机关治安管理处罚裁量权,促进严格规范公正文明执法,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国行政处罚法》《公安部关于实施公安行政处罚裁量基准制度的指导意见》《公安部关于印发<公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见>的通知》及其他法律法规规定,结合我省公安机关行政执法实践,制定本裁量基准。

 

第一部分 一般适用规则

 

一、公安机关在办理治安管理案件中应当合法、及时、客观全面收集与裁量情节相关的证据,严格依据证据准确认定裁量情节,合理适用本裁量基准。

二、实施治安管理处罚应当以事实为根据,以法律为准绳,根据违反治安管理行为的事实、性质、情节和社会危害性,作出过罚相当的处罚决定。

三、实施治安管理处罚应当宽严相济,做到该宽则宽、当严则严,确保政治效果、法律效果和社会效果的统一。

四、公安机关适用本裁量基准应当坚持公平、公正,同等情况同等对待,不得因与违法行为不相关的因素区别对待当事人。

五、实施治安管理处罚时,应当根据违反治安管理行为的基本事实和本裁量基准规定的“情节较轻”“情节较重”“情节严重”的具体适用情形,先确定依法适用的处罚幅度,再综合考虑违反治安管理行为的对象、后果、数额、次数、行为人主观恶意程度,以及从重、从轻、减轻等法定裁量情节,作出具体的处罚决定。

六、违反治安管理具有下列情形之一的,属于“情节较重”“情节严重”:

(一)一年内因同类违法行为被治安管理处罚后又实施的;

(二)刑罚执行完毕六个月内,或者在缓刑、假释期间,实施违反治安管理行为的;

(三)组织、领导实施违反治安管理行为的,或者在共同违反治安管理行为中起主要作用的;

(四)被侵害人为精神病人、残疾人、老年人、未成年人、孕妇的;

(五)在突发事件和重大活动期间、突发事件和重大活动发生地、举行地实施违反治安管理行为的;

(六)达到刑事追诉标准,但因犯罪情节轻微,人民检察院作出不起诉决定或者人民法院判决免除刑事处罚的。

七、违反治安管理具有下列情形之一的,属于“情节较轻”:

(一)实施违反治安管理行为危害较小,且积极配合公安机关查处的;

(二)在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的。

八、对具有多个裁量情节的,在调节处罚幅度时一般采取同向情节相叠加、逆向情节相抵减的方式,也可以将对整个案情影响较大的情节作为主要考虑因素。

九、违反治安管理行为,既具有“情节较重”或者“情节严重”情节,又具有治安管理处罚法规定的“减轻或者不予处罚”情节的,需要在“减轻或者不予处罚”之间选择认定的,一般决定适用“减轻处罚”。

十、违反治安管理行为,具有两个以上“情节较重”或者“情节严重”情节,且无从轻、减轻或者不予处罚等法定裁量情节,治安管理处罚法规定“可以并处”罚款的,一般决定适用并处罚款。

违法行为人同时有两个以上应当给予行政处罚的违法行为的,应当分别裁量,在具体裁量时互不作为从重情节。

 

第二部分 具体违法行为特征、实务问题及处罚裁量基准

 

一、扰乱单位秩序

【法律依据】

《治安管理处罚法》第二十三条 有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行,尚未造成严重损失的;

聚众实施前款行为的,对首要分子处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。

【行为特征

本行为在客观方面表现为扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行,尚未造成严重损失的行为。扰乱行为必须造成一定的社会后果,即实施扰乱单位正常秩序的行为,不听劝阻,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行,也使单位不能按照正常计划和工作制度进行工作、生产、营业、医疗、教学、科研。如果行为人经有关人员劝阻后,停止扰乱行为,没有造成影响和损失的,则可不予处罚。需要注意的是,构成本行为的前提是尚未造成严重损失,即没有造成停产停业或者重大经济损失等情形。

行为人扰乱单位秩序的行为既可以表现为使用暴力手段,也可以表现为使用非暴力手段。

(一)暴力性质的扰乱行为主要有

1.在机关、团体、企业、事业单位内打砸办公用品、办公设施,损毁文件材料等;

2.纠缠机关、团体、企业、事业单位的工作人员等。

(二)非暴力性质的扰乱行为主要有

1.在机关、团体、企业、事业单位内静坐、起哄、辱骂、大声喧哗等;

2.堵门,擅自封堵机关、团体、企业、事业单位的出入通道;

3.非法占据机关、团体、企业、事业单位的工作场所。

【实务问题

本行为与聚众扰乱社会秩序罪的区别

(一)行为主体不尽相同。聚众扰乱社会秩序罪的主体仅限于聚众扰乱社会秩序的首要分子和积极参加者,对于一般参与者,不以犯罪论处,视情节可以扰乱单位秩序的违反治安管理行为给予治安管理处罚。

(二)行为的情节不同。扰乱单位秩序行为,不以“聚众”为构成要件;而聚众扰乱社会秩序罪则必须有“聚众”情节。

(三)危害程度不同。构成聚众扰乱社会秩序罪,必须是造成严重损失,主要是指聚众扰乱社会秩序的行为使社会秩序一时无法恢复,或造成较大的经济损失,或造成严重的政治影响等。

【裁量基准】

情节较重

有下列情形之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

1.以暴力、威胁等方法扰乱单位秩序的;

2.扰乱单位秩序,经执法人员劝阻拒不离开的;

3.造成交通拥堵、人员受伤、财物损失等危害后果或者较大社会影响的;

4.积极参与聚众扰乱单位秩序的;

5.持械扰乱单位秩序的;

6.其他情节较重的情形。

二、扰乱公共场所秩序

【法律依据】

《治安管理处罚法》第二十三条 有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(二)扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的;

聚众实施前款行为的,对首要分子处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为扰乱公共场所秩序的行为,扰乱行为一般有以下两种:

1.在公共场所故意违反公共行为规则,起哄闹事;

2.阻止、抗拒有关工作人员维护公共场所秩序等。

【实务问题】

本行为与扰乱单位秩序行为的区别

1.侵犯的对象不同。本行为侵犯的对象是车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所;扰乱单位秩序行为侵犯的对象是机关、团体、企业、事业单位;

2.侵犯的客体不同。本行为侵犯的客体是公共场所的活动秩序;扰乱单位秩序侵犯的客体是机关、团体、企业、事业单位正常的工作、生产、营业、医疗、教学、科研秩序。

【裁量基准】

情节较重

有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

1.以暴力、威胁等方法扰乱公共场所秩序的;

2.扰乱公共场所秩序,经执法人员劝阻拒不离开的;

3.造成交通拥堵、人员受伤、财物损失等危害后果或者较大社会影响的;

4.积极参与聚众扰乱公共场所秩序的;

5.持械扰乱公共场所秩序的;

6.其他情节较重的情形。

三、虚构事实扰乱公共秩序

【法律依据】

《治安管理处罚法》第二十五条 有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:

(一)散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的;

【行为特征】

本行为在客观方面表现为散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序,尚不够刑事处罚的行为。

散布谣言,是指捏造并散布、传播没有事实根据的谎言,或者明知没有事实根据的信息而散布、传播,以迷惑不明真相的群众的行为。其中,散布、传播行为可以发生在现实空间中,也可以发生在信息网络空间中,包括通信网络、互联网等。

谎报险情、疫情、警情,是指编造火灾、水灾、地震、塌方,传染病爆发,刑事、治安案(事)件等虚假险情、疫情、警情等信息,并向有关职能部门和行政管理部门报告的行为。

【实务问题】

(一)对道听途说的虚假险情、疫情、警情等信以为真而向有关单位、机关报告的定性

行为人的主观故意是构成本行为的必要条件。对道听途说的虚假险情、疫情、警情等,如果行为人是由于认识有误、主观判断能力低下而信以为真,并向有关单位、机关报告的,即便影响了有关单位和机关的工作秩序,也不构成本行为。

(二)本行为中的谎报警情行为与《治安管理处罚法》第六十条第二项规定中的谎报案情行为的区别

《治安管理处罚法》第二十五条第一项规定中的谎报警情,主要是指编造火警、治安警情等情况,或者明知是虚假的警情,却通过拨打110等方式向公安机关报案的行为,属于扰乱公共秩序的行为。《治安管理处罚法》第六十条条第二项规定中的谎报案情,是指在行政机关执法办案活动中,案件当事人故意向其举报、投诉或者提供并不存在或者未发生的违法事实,从而影响行政机关依法办案的行为,属于妨害社会管理的行为。

(三)对于谎报火警的定性

《中华人民共和国消防法》第六十二条第三项规定,谎报火警的,依照《治安管理处罚法》的规定处罚。上述规定属于一种指引性条款,对谎报火警的,其违法行为名称应当适用《治安管理处罚法》界定的违法行为名称,表述为“虚构事实扰乱公共秩序(谎报火警)”,法律依据应当适用《消防法》第六十二条第三项和《治安管理处罚法》第二十五条第一项。

(四)在信息网络上散布谣言,没有造成现实社会中的具体危害后果的定性处罚

本违法行为名称为“虚构事实扰乱公共秩序”,而不是“虚构事实造成扰乱公共秩序的后果”。一方面,散布谣言的目的与扰乱公共秩序相关,不是仅针对个人的辱骂;另一方面,散布的谣言与公共秩序相关,可能扰乱公共秩序。没有物理的、具体的危害后果不等同没有危害。此外,从信息网络发展的现状看,网上网下已密不可分,且网络空间属于公共空间,网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。综上,编造谣言,或者明知是编造的谣言,在信息网络上散布,或者组织、指使他人在信息网络上散布,即使没有造成现实社会中的物理危害后果,也可以适用《治安管理处罚法》第二十五条第一项。

【裁量基准】

一般情节

有下列行为的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

1.散布一般谣言的行为;

2.散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的;

3.屡教不改、多次实施散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者利用信息网络广泛散布谣言的。

情节较轻

有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:

1.影响范围较小,未造成危害后果的;

2.虽然造成轻微危害后果,但能及时采取措施,消除不良影响的;

3.其他情节较轻的情形。

四、寻衅滋事

【法律依据】

《治安管理处罚法》第二十六条 有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:

(一)结伙斗殴的;

(二)追逐、拦截他人的;

(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;

(四)其他寻衅滋事行为。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为在公共场所或者其他场所无事生非、无理取闹,实施结伙斗殴,追逐、拦截他人,强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物以及其他寻衅滋事行为,扰乱公共秩序,尚不够刑事处罚的行为。

结伙斗殴,主要是指行为人出于私仇旧怨、争夺地盘、争风吃醋或者其他动机,纠集多人或者参加有多人组成的团伙与另一同类团伙互相殴打,扰乱公共秩序,尚不够刑事处罚的行为。

追逐、拦截他人,主要是指行为人出于取乐、寻求精神刺激、耍威风等不健康目的,在公共场所无理追随、追赶、拦截他人,扰乱公共秩序,尚不够刑事处罚的行为。

强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,主要是指以蛮不讲理的手段,强行拿走、强行索要市场、店铺的商品及他人的财物,没有目的和理由地损毁、占用公私财物,扰乱公共秩序,尚不够刑事处罚的行为。

其他寻衅滋事,主要包括随意殴打他人,即没有任何理由殴打不特定的人;在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序混乱;出于取乐、寻求精神刺激等目的,在公共场所无事生非,制造事端、扰乱公共秩序;利用信息网络辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,尚不够刑事处罚;编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序混乱,尚不够刑事处罚等。虚假信息,是指针对单位、不特定多人、公共事件而编造的扰乱社会公共秩序的信息。造成公共秩序混乱,主要是指所散布的虚假信息被转发、评论或者被媒体报道,混淆视听,蛊惑群众,扰乱生产、生活、工作、营业、教学、科研等社会秩序。

【实务问题】

本行为与寻衅滋事罪的界限

寻衅滋事行为与寻衅滋事罪的区别主要在于行为情节是否恶劣、后果是否严重。《刑事立案追诉标准(一)》第三十七条规定:

(一)随意殴打他人,破坏社会秩序,涉嫌下列情形之一的,应予以立案追诉:

1.致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的;

2.引起他人精神失常、自杀等严重后果的;

3.多次随意殴打他人的;

4.持凶器随意殴打他人的;

5.随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;

6.在公共场所随意殴打他人,造成公共场所秩序严重混乱的;

7.其他情节恶劣的情形。

(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,涉嫌下列情形之一的,应予以立案追诉:

1.多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的;

2.持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的;

3.追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;

4.引起他人精神失常,自杀等严重后果的;

5.严重影响他人的工作、生活、生产、经营的;

6.其他情节恶劣的情形。

(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,破坏社会秩序,涉嫌下列情形之一的,应予以立案追诉:

1.强拿硬要公私财物价值一千元以上,或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的;

2.多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,造成恶劣社会影响的;

3.强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物,造成恶劣社会影响的;

4.引起他人精神失常、自杀等严重后果的;

5.严重影响他人的工作、生活、生产、经营的;

6.其他情节严重的情形。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,或者编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

【裁量基准】

情节较重

(一)具有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:

1.纠集多人或者多次参加寻衅滋事的;

2.持械寻衅滋事的;

3.造成人员受伤、公共场所秩序混乱,或者造成较大社会影响的;

4.追逐、拦截他人并有侮辱性语言、挑逗性动作或者以暴力相威胁的;

5.驾驶机动车、非机动车、其他交通工具,或者持械追逐、拦截他人的;

6.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值达到有关司法解释认定构成《刑法》第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”标准的50%以上的;

7.在公共场所、公共交通工具上实施寻衅滋事行为,造成较大的社会影响的;

8.利用信息网络教唆、煽动实施扰乱公共秩序违法活动的;

9.编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事的;

10. 一次实施两种以上寻衅滋事行为的;

11.其他情节较重的情形。

五、非法制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置危险物质

【法律依据】

《治安管理处罚法》第三十条 违反国家规定,制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的,处十日以上十五日以下拘留;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为违反国家规定,制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质,尚不够刑事处罚的行为。

非法制造,是指违反国家规定,未经国家有关部门批准或者许可,私自以各种方法生产爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的行为。

非法买卖,是指违反国家法律法规对爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的管制规定,未经有关部门批准,擅自购买或者销售上述危险物质的行为。具体包括三种情形:一是没有经过国家有关部门的批准而擅自购买或者销售危险物质的行为;二是超出国家有关部门批准的种类购买或者销售危险物质的行为;三是超出国家有关部门批准的数量购买或者销售危险物质的行为。

非法储存,是指违反国家规定,未经国家有关部门批准,私自收藏或者存放爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的行为。

非法运输,是指违反国家法律法规中关于运输爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的规定,通过交通工具运送危险物质的行为。

非法邮寄,是指违反国家有关规定,通过邮寄方式把爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质寄往目的地的行为。

非法携带,是指违反国家有关规定,将少量爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质从一地带到另一地或者进入公共场所的行为。

非法使用,是指违反国家有关规定,在生产、科研或者日常生活过程中使用爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的行为。

非法提供,是指违反国家有关规定,将爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质出借或者赠与他人或者单位的行为。

非法处置,是指违反国家有关规定,将爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质进行销毁或者作其他处理的行为。

【实务问题】

(一)本行为中的危险物质与《刑法》罪名中的危险物品的区别

两者均包括爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性四类物质,本行为的“危险物质”还包括传染病病原体,《刑法》罪名中的“危险物品”则不含传染病病原体,但包括易燃性物品。

(二)本行为与《刑法》第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的界限区分

1.危险物质的界定不同。本行为所称的“危险物质”,是指爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质;非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪所称的“危险物质”,则是指毒害性、放射性或者传染病病原体等危险物质,不包括爆炸性和腐蚀性物质。

2.行为情节和危害后果不同。行为人实施制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置危险物质行为,是否构成犯罪,主要看其行为是否达到《刑事立案追诉标准(一)》第二条规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质案的立案追诉标准。同时,鉴于我国《刑法》将非法制造、买卖、运输、储存爆炸物的行为纳入了非法制造、买卖、运输、储存爆炸物品罪中,因此,对实施非法制造、买卖、运输、储存爆炸物行为是否构成犯罪,主要看其行为是否达到《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、储存爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的非法制造、买卖、运输、储存爆炸物罪的追诉标准。

【裁量基准】

情节较轻

具有下列情形之一的,处五日以上十日以下拘留:

1.违反国家规定,制造、买卖、储存、运输、携带危险物质数量较少或者未达到有关刑事立案追诉标准10%的;

2.违反国家规定,制造、买卖、储存、运输危险物质造成直接经济损失未达到有关刑事立案追诉标准10%的;

3.违反国家规定,处置危险物质数量未达到有关司法解释认定构成《刑法》第三百三十八条规定的“严重污染环境”标准10%的;

4.违反国家规定,处置危险物质违法所得或者致使公私财产损失未达到有关司法解释认定构成《刑法》第三百三十八条规定的“严重污染环境”标准10%的;

5.其他情节较轻的情形。

六、非法携带枪支、弹药、管制器具

【法律依据】

《治安管理处罚法》第三十二条 非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的,处五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较轻的,处警告或者二百元以下罚款。

非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具进入公共场所或者公共交通工具的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具,或者非法携带上述器具进入公共场所或者公共交通工具的行为。

携带,是指随身携带或者放入行李、包裹中托运,包括公开携带和秘密隐藏携带。

非法携带,是指违反有关法律、法规、规章携带上述物品的行为。

【实务问题】

)本行为与非法携带枪支、弹药、管制刀具危及公共安全罪的界限

行为人实施非法携带枪支、弹药、管制刀具行为是否构成非法携带枪支、弹药、管制刀具危及公共安全罪,主要看其行为是否达到《刑事案件立案追诉标准(一)》第七条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具危及公共安全罪的刑事立案追诉标准。同时,根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定,行为人非法携带炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索等爆炸物进入公共场所或者公共交通工具,虽未达到刑事立案追诉的数量标准(即炸药发射药、黑火药500克以上或者烟火药1千克以上、雷管20枚以上或者导火索导爆索20米以上),但拒不交出的,依照《刑法》第一百三十条的规定定罪处罚;携带的数量达到构成犯罪的最低数量标准,能够主动、全部交出的,可不以犯罪论处。

对非法携带枪支、弹药、管制刀具进入公共场所或者公共交通工具,尚不够上述刑事案件立案追诉标准,或者携带的数量达到构成犯罪的最低数量标准,能够主动、全部交出的,可以非法携带枪支、弹药、管制器具行为予以治安管理处罚。

(二)在公共场所销售管制器具的定性

《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》取消了《公安部关于执行<对部分刀具实行管制的暂行规定>的通知》设定的公安机关特种刀具生产许可证核发、匕首佩带证核发、管制刀具经销审批、特种刀具购买证核发等四种行政审批项目。根据上述规定,如果商场、固定销售点违反《对部分刀具实行管制的暂行规定》的相关规定,超范围销售管制刀具的,应当由市场监督管理部门依法处理,公安机关不得予以治安管理处罚。但是,对个人未取得工商营业执照,在公共场所销售管制刀具的,可以认定为非法携带管制器具行为,依法予以治安管理处罚。

【裁量基准】

情节较轻

具有下列情形之一的,处警告或者二百元以下罚款:

1.非法携带弹药,经告知,主动交出的;

2.以收藏、留念、赠送为目的,携带属于管制刀具的各类武术刀、工艺刀、礼品刀,未造成危害后果的;

3.其他情节较轻的情形。

对因非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具,引起他人恐慌,危害公共安全的,适用《治安管理处罚法》第三十二条第二款从重处罚。

七、非法侵入住宅

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十条 有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:

(三)非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为非法侵入他人住宅,妨害他人居住安全和正常生活,尚不够刑事处罚的行为。

他人住宅,是指行为人以外的其他人居住的住宅。“他人”,既可以是住宅所有权人,也可以是住宅的承租人、借用人。非法侵入尚未分配、出售或者出租,无人居住的住房,其行为是民事侵权行为,不构成本行为。

非法侵入,是指行为人未经住宅主人允许,没有法律依据或者正当理由,或者虽有法律依据,但不依照法定程序而强行进入,或者进入时主人虽同意,但主人要求其退出时无理拒不退出的行为。另外,为了紧急避险进入他人住宅的,即使未经主人同意,也是合法正当行为。例如,为了逃避犯罪分子的追杀、伤害、强奸等,在没有得到住宅主人同意的情况下,进入他人住宅的,不应以非法侵入住宅行为论处。

【实务问题】

本行为与非法侵入住宅罪的区分

两者的区别主要表现在行为的情节和后果方面。本行为情节轻微,没有造成危害后果或者危害后果极小。非法侵入住宅罪则情节严重,强行进入的手段恶劣,侵入时间长,造成了一定的危害后果,已经严重影响了他人的正常生活。一般认为具有下列情形之一的,构成非法侵入住宅罪:

1.非法强行侵入他人住宅,经要求或教育仍拒不退出,严重影响他人正常生活和居住安全的;

2.非法强行侵入他人住宅,毁损、污损或搬走他人生活用品,严重影响他人正常生活的;

3.非法强行侵入并封闭他人住宅,致使他人无法居住的。

【裁量基准】

情节较轻

具有下列情形之一的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:

1.因债务纠纷、邻里纠纷侵入他人住宅,经劝阻及时退出,并未造成危害后果的;

2.非法侵入他人住宅,自行退出,且未造成危害后果的;

3.其他情节较轻的情形。

八、威胁人身安全

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十二条 有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的;

【行为特征】

本行为在客观方面表现为写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全,尚不够刑事处罚的行为。以其他方法威胁他人人身安全,包括投寄恐吓物(如子弹、匕首等);当面用语言或者打电话直接威胁,或者通过暗示的方法威胁;通过第三人的转告来威胁,不管有没有后果发生,都不影响本行为的成立,方法、手段以及后果只作为处罚的酌定情节。

【裁量基准】

情节较重

具有下列情形之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

1.给他人正常工作、生活、身心健康造成较大影响的;

2.经劝阻仍不停止的;

3.针对多人实施的;

4.采取多种方式和手段威胁他人人身安全的;

5.其他情节较重的情形。

九、侮辱

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十二条 有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;

【行为特征】

本行为在客观方面表现为以暴力、辱骂或者其他方法公然贬低他人人格,破坏他人名誉,尚不够刑事处罚的行为。公然,是指当着众人或者第三人的面,或者利用可以使不特定的多人听到、看到的方式,对他人进行侮辱,如在互联网上发布侮辱信息等。至于被侵害人是否在场,不影响本行为的成立。侮辱的形式,既可以是有暴力倾向的形式,如以墨涂人、强迫他人做有损人格的动作等;也可以是文字、图像的形式,如以大字报、小字报、漫画等形式攻击被侵害人人格;还可以是言语的形式,如以言语对被侵害人进行嘲笑、辱骂等。对肖像的侮辱也可以构成本行为,如涂划、玷污、践踏、损毁他人肖像,PS被侵害人照片等。

【实务问题】

(一)本行为与侮辱罪的界限

侮辱他人,只有情节严重的才构成侮辱罪。情节严重,是指手段恶劣,引起被害人精神失常、自杀等严重后果的,或者造成其他恶劣的政治影响及社会影响的。

(二)对保安员侮辱他人的定性和法律适用问题

《保安服务管理条例》第四十五条第一款第一项与《治安管理处罚法》第四十二条第二项竞合。对保安员侮辱他人的,违法行为名称表述为“侮辱”。如果其行为依法应当予以治安管理处罚的,法律依据适用《治安管理处罚法》第四十二条第二项。如果其行为情节严重,依法应当吊销保安员证,并应当依法予以治安管理处罚的,法律依据适用《治安管理处罚法》第四十二条第二项和《保安服务管理条例》第四十五条第一款第一项。如果其行为情节轻微,不构成违反治安管理行为,仅应当予以训诫的,法律依据适用《保安服务管理条例》第四十五条第一款第一项。

【裁量基准】

情节较重

具有下列情形之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

1.使用恶劣手段、方式的;

2.给他人正常工作、生活、身心健康、名誉造成较大影响的;

3.经劝阻仍不停止的;

4.利用信息网络公然侮辱他人的;

5.针对多人实施的;

6.其他情节较重的情形。

十、诽谤

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十二条 有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;

【行为特征】

本行为在客观方面表现为捏造并散布某种虚构的事实,损害他人人格,破坏他人名誉,尚不够刑事处罚的行为。行为人诽谤他人的行为必须以捏造事实为前提,如果散布的不是凭空捏造的,而是客观存在的事实,即使有损于他人的人格、名誉,也不构成本行为。散布,就是在社会包括网络公共空间上公开地扩散。散布的方式基本上有两种:一种是言语散布;另一种是利用文字或者图像,即用大字报、小字报、图画、报刊、图书、书信等方法散布。损害,是指捏造并散布的虚假事实,完全可能损坏他人的人格、名誉,或者事实上已经给被侵害人的人格、名誉造成了实际的损害。本行为是针对特定的人进行的行为。针对特定的人,不一定要指名道姓,只要从诽谤的内容上知道被侵害人是谁,就可以构成本行为。如果行为人散布的事实没有特定的对象,不可能损害某个特定的人的人格、名誉、则不构成本行为。

【实务问题】

(一)本行为与侮辱行为的区分

1.诽谤行为要求捏造事实并予以散布,而侮辱行为并不要求用捏造事实的方式进行;

2.诽谤行为只能采用语言、文字、图像等方式进行,而侮辱行为并不限于使用语言、文字、图像的方式,还可以使用暴力对被侵害人进行侮辱。

(二)本行为与诬告陷害行为的区分

1.行为侵犯的客体不同。本行为侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权,而诬告陷害行为侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了他人的人身权利,也侵犯了有关机关的正常管理活动;

2.行为的目的不同。本行为的目的是损害他人的人格和名誉;而诬告陷害行为的目的是使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚;

3.行为方式不同。本行为捏造有损他人人格和名誉的事实,只是向他人散布,并没有直接向国家机关或者有关单位检举、控告;而诬告陷害行为必须是捏造他人可能受到刑事追究或者治安管理处罚的事实,并向国家机关或者有关单位进行检举、控告。

【裁量基准】

情节较重

具有下列情形之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

1.使用恶劣手段、方式的;

2.给他人正常工作、生活、身心健康、名誉造成较大影响的;

3.经劝阻仍不停止的;

4.利用信息网络诽谤他人的;

5.针对多人实施的;

6.其他情节较重的情形。

十一、发送信息干扰正常生活

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十二条 有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;

【行为特征】

本行为在客观上表现为多次通过信件、电话、计算机信息网络等途径发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活,尚不够刑事处罚的行为。

淫秽信息,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性信息。

侮辱信息,是指含有恶意攻击、谩骂、羞辱等有损他人人格尊严的信息。

恐吓信息,是指威胁或者要挟他人,引起他人精神恐慌的信息。

其他信息,是指除淫秽、侮辱、恐吓信息以外的信息,既包括真实信息,也包括虚假信息。

【实务问题】

(一)对采取不断拨打电话等方式干扰他人正常生活的行的定性

发送信息干扰正常生活行为中的“信息”和“发送”应当作广义理解,信息包括声音、文字、图像等。发送包括通过通信工具、网络、邮寄等方式发送。电话铃声也是声音信息的一种,对于该类行为可以以发送信息干扰正常生活来处理。

(二)本行为与传播淫秽信息行为的区分

本行为与传播淫秽信息行为在行为方式上有相同之处,两者的区别在于:

1.行为对象不同。本行为必须是针对特定对象实施;而传播淫秽信息行为是针对不特定的人实施。

2.行为侵犯的客体不同。本行为侵犯的客体是他人的正常生活秩序;而传播淫秽信息行为侵犯的客体是社会公共秩序。

3.行为人的主观目的不同。本行为的目的是针对特定的信息接收人进行骚扰、侮辱、挑逗、干扰正常生活;而传播淫秽信息行为针对不特定对象的目的是传播。

【裁量基准】

情节较重

具有下列情形之一的,处以五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

1.给他人正常工作、生活、身心健康、名誉造成较大影响的;

2.向多人发送的;

3.经被侵害人制止仍不停止的;

4.其他情节较重的情形。

十二、侵犯隐私

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十二条 有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私,尚不够刑事处罚的行为。

隐私,是指受法律保护,不愿被公众知悉的个人生活秘密,如两性关系、生育能力、健康状况等,既包括通过合法途径知悉的他人隐私,也包括非法知悉的他人隐私。

偷窥,是指行为人在当事人不知道的情况下,秘密偷看他人隐私的行为。有的是在隐私场所直接用眼睛偷窥,有的是通过安装针孔摄像头等设备来偷窥他人隐私。

偷拍,是指行为人趁当事人不备,利用照相机、手机、摄像机等器材秘密拍摄他人的隐私,包括他人身体的隐私部位、他人的隐私活动等。

窃听,是指行为人通过秘密方式偷听他人隐私的行为。

散布,是指行为人用各种方式将知悉的他人隐私传播于众的行为,传播的方式包括用语言、文字、图片、电子信息等形式在广播电视、报纸、网络等媒介上传播。

【裁量基准】

情节较重

具有下列情形之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

1.给他人正常工作、生活、身心健康、名誉造成较大影响的;

2.利用信息网络散布他人隐私的;

3.多次侵犯他人隐私或者侵犯多人隐私的;

4.其他情节较重的情形。

十三、殴打他人

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十三条 殴打他人的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

    有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:

    (一)结伙殴打他人的;

    (二)殴打残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的;

(三)多次殴打他人或者一次殴打多人的。

【行为特征】

本行为在客观上表现为以殴打的方式,故意伤害他人身体,尚不够刑事处罚的行为。只要有证据证明行为人实施了殴打他人的行为,不论其是否造成被侵害人受伤,即可以依法予以治安管理处罚。殴打他人的行为方式、行为地点和伤情轻重等,应当作为从轻或者从重处罚的情节予以考虑。

【实务问题】

()对殴打、伤害残疾人、孕妇、不满14周岁或者60周岁以上的人的主观明知问题

《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》第七条规定,对违反《治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项规定行为的处罚,不要求行为人主观上必须明知殴打、伤害的对象为残疾人、孕妇、不满14周岁或者60周岁以上的人。

(二)结伙殴打他人与寻衅滋事中结伙斗殴行为的区分

结伙殴打他人是指多人结成团伙同时殴打他人,被殴打的对象是无辜受害者,不一定是团伙。寻衅滋事中结伙斗殴行为一般是指出于私仇旧怨、争夺地盘或者其他动机而结成团伙打架斗殴。其动机是出于藐视社会公共秩序,寻私仇或者谋求某种非法的利益。同时,两者侵犯的客体不同。结伙殴打他人侵犯的客体是他人的人身权利,而寻衅滋事中结伙斗殴行为侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了社会的公共秩序,又侵犯了他人的人身权利。

(三)对临时起意共同殴打他人的定性处理

本行为中的结伙既包括临时起意的结伙,也包括长时间纠集结成的结伙。因此,对临时起意结伙殴打他人的,应按照《治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项的规定处罚。

【裁量基准】

情节较轻

具有下列情形之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:

1.被侵害方有过错,且伤害后果较轻的;

2.亲友、邻里、或者同事之间因琐事发生纠纷,双方均有过错,且伤害后果较轻的;

3.已满14周岁未成年在校学生初次殴打他人、故意伤害他人身体,悔过态度较好且伤害后果较轻的;

4.因民间纠纷引发且行为人主动赔偿合理费用,伤害后果较轻的;

5.其他情节较轻的情形。

十四、故意伤害

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十三条 故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:

(一)结伙伤害他人的;

(二)伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的;

    (三)多次伤害他人或者一次伤害多人的。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为故意伤害他人身体健康,尚不够刑事处罚的行为。故意伤害他人身体,是指以殴打以外的其他方式故意伤害他人的行为,如使用机械撞击、电击或者以放射性物质、激光等方式实施伤害。不论采取什么样的手段,都必须是以外力直接作用于他人身体组织和器官,致使他人身体组织的完整和器官的正常功能受到破坏。根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定,只要有证据证明行为人故意实施了伤害他人身体的行为,不论其是否造成被侵害人受伤,都应当予以治安管理处罚。

【实务问题】

(一)本行为与殴打他人行为的区分

两者在主观方面都是故意,区别主要是:殴打他人行为主观上不以伤害他人身体健康为目的,一般只是造成他人身体暂时的疼痛,不一定造成被侵害人身体的实际损害;故意伤害行为主观上则以伤害他人身体健康为直接目的,大多数借助工具或者外力,造成他人身体伤害的可能性较大。此外,在行为方式上,故意伤害行为是以殴打以外的其他手段伤害他人身体。

(二)本行为与故意伤害罪的区别

1.对他人身体造成损伤的程度不同。如果没有构成轻伤以上的伤害,则构成违反治安管理行为。反之,则构成故意伤害罪。

2.行为方式不同。本行为的行为方式不包括殴打方式。故意伤害罪的行为方式包括所有能够伤害他人身体的方式。

(三)对为制止正在进行的侵害而采取的伤害行为的处理

根据《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》第一条的规定,为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为,不属于违反治安管理行为。但对于事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害,然后以制止违法侵害行为为名对他人加以侵害的行为,以及互相斗殴的行为,应当予以治安管理处罚。

【裁量基准】

情节较轻

具有下列情形之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:

1.被侵害方有过错,且伤害后果较轻的;

2.亲友、邻里、或者同事之间因琐事发生纠纷,双方均有过错,且伤害后果较轻的;

3.已满14周岁未成年在校学生初次殴打他人、故意伤害他人身体,悔过态度较好且伤害后果较轻的;

4.因民间纠纷引发且行为人主动赔偿合理费用,伤害后果较轻的;

5.其他情节较轻的情形。

十五、猥亵

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十四条 猥亵他人的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。

【行为特征】

本行为在客观上表现为以满足性欲或者寻求刺激为目的,违背他人意志,对他人进行搂抱、抠摸、亲吻、舌舔、吸吮、手淫等有伤风化,尚不够刑事处罚的行为。本行为可能是强制、公然或者趁机实施,其方式不影响违反治安管理行为的成立。被猥亵的对象既包括女性,也包括男性;既可以是对同性的猥亵,也可以是对异性的猥亵。本行为的特征之一是违背他人意志,如果双方之间出于自愿,则不构成违反治安管理行为。

【实务问题】

本行为与强制猥亵罪的区别

1.行为情节后果不同。本行为一般情节较轻,后果也不严重。而强制猥亵罪的猥亵行为一般手段恶劣,后果严重。如,多次强制猥亵他人,屡教不改的;在公众场所强制猥亵他人的等。

2.行为方式不完全相同。本行为既可以是强制性的,也可以是非强制性的。而强制猥亵罪的猥亵行为则必须采用暴力、胁迫或者其他强制性方法。

   【裁量基准】

其他严重情节

具有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留:

1. 在公共场所猥亵他人的;

2. 猥亵多人的;

3. 其他情节严重的情形。

十六、盗窃

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十九条 盗窃公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。

【行为特征】

本行为在客观上表现为秘密窃取公私财物,尚不够刑事处罚的行为。秘密窃取,是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者使用者发觉的方法,暗中将财物取走,据为己有的行为。

【实务问题】

(一)对偷拿家庭成员或者近亲属的财物,数额较小的定性

偷拿家庭成员或者近亲属的财物,尚不够刑事处罚,获得谅解的,可不按盗窃处理。确有予以治安管理处罚必要的,酌情从宽。

(二)对盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失的定性

根据《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定,盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。对实施上述行为,尚不够刑事处罚的,可以认定为盗窃行为,予以治安管理处罚。

(三)本行为与盗窃罪的界分

盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,数额较大,是指个人盗窃公私财物价值人民币1000元至3000元以上。

【裁量基准】

情节较重

具有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:

1.盗窃财物价值达到有关司法解释认定构成《刑法》第二百六十四条规定的“数额较大”标准的50%以上的;

2.盗窃防灾、救灾、救济等特定财物的;

3.在医院盗窃病人或者其亲友财物的;

4.采用破坏性手段盗窃的;

5.组织、控制未成年人、残疾人、孕妇或者哺乳期妇女盗窃的;

6.其他情节较重的情形。

十七、诈骗

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十九条 诈骗公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取少量公私财物,尚不够刑事处罚的行为。

虚构事实,是指捏造不存在的事实或者根本不可能发生的事实,骗取财物所有人或者保管人的信任,使其“自愿”将财物交给行为人。

隐瞒真相,是指隐瞒客观上存在的事实情况(既可以是隐瞒部分事实真相,也可以是隐瞒全部事实真相),而使财物所有人、保管人陷入认识错误,从而“自愿”交付财物给行为人。

【实务问题】

(一)本行为与诈骗罪的区分

是否达到“数额较大”是诈骗罪与诈骗行为的主要区别。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定,诈骗公私财物价值3000元至1万元以上的,应当认定为“数额较大”。尚未达到上述数额标准的,可以诈骗行为予以治安管理处罚。

(二)对冒充国家情报工作机构工作人员或者其他相关人员实施诈骗的违法行为适用法律问题

根据《中华人民共和国国家情报法》第三十条的规定,对冒充国家情报工作机构工作人员或者其他相关人员实施诈骗的,按照《治安管理处罚法》第四十九条规定的“诈骗”予以治安管理处罚。

【裁量基准】

情节较重:

具有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:

1.诈骗财物价值达到有关司法解释认定构成《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”标准的50%以上;

2.诈骗防灾、救灾、救济等特定财物的;

3.在公共场所或者公共交通工具上设局行骗的;

4.以开展慈善活动名义实施诈骗的;

5.其他情节较重的情形。

十八、抢夺

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十九条 抢夺公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为乘人不备,公然夺取少量公私财物,尚不够刑事处罚的行为。

乘人不备,是指行为实施时具有突然性,而不是被侵害人主观上没有防备。

公然夺取,是指当着公私财务所有人或者持有人的面,乘其不备,公然夺取其财物。

【实务问题】

(一)本行为与抢夺罪的界限

两者的区别主要在于抢夺财物的数额,对于抢夺公私财物,数额较小,尚不够刑事处罚的,可以依照《治安管理处罚法》的规定以抢夺行为给予治安管理处罚。根据《刑法》的规定,抢夺公私财物数额较大的,才构成抢夺罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和第二条的规定,抢夺公私财物价值1000元至3000元以上的,应当认定为《刑法》第二百六十七条规定的“数额较大”。

(二)对实施的抢夺行为,认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免于刑事处罚的,是否可以本行为予以治安管理处罚的问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,抢夺公私财物数额较大,但未造成他人轻伤以上伤害,行为人系初犯,认罪、悔罪、退赃、退赔,且有下列行为之一的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免于刑事处罚;必要时由有关部门依法予以行政处罚:

1.具有法定从宽处罚情节的;

2.没有参与分赃或者获赃较少,且不是主犯;

3.被害人谅解的;

4.其他情节轻微、危害不大的。

【裁量基准】

情节较重

具有下列情形之一的。处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:

1.抢夺财物价值达到有关司法解释认定构成《刑法》第二百六十七条规定的“数额较大”标准的50%以上的;

2.抢夺防灾、救灾、救济等特定财物的;

3.造成人员受伤或者财物损坏的;

4.抢夺多人财物的;

5.驾驶机动车、非机动车或者其他交通工具实施抢夺的;

6.其他情节较重的情形。

十九、敲诈勒索

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十九条 敲诈勒索公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为采用威胁、要挟、恫吓的方法,迫使被侵害人交出少量财物,尚不够刑事处罚的行为。威胁、要挟、恫吓,是指以对被侵害人及其近亲属实施杀害、伤害相威胁,或者以公开被侵害人的隐私和不正当行为、毁坏被侵害人的名誉相要挟,或者利用被侵害人的困境相要挟等。迫使被侵害人交出财物,是指由于行为人采用威胁、要挟或者恫吓的方法,造成被侵害人精神恐惧,不得已交出财物。威胁、要挟、恫吓的内容不要求是违法的。威胁的方法既可以是明示,也可以是暗示;既可以是使用语言文字,也可以是使用动作手势;既可以直接通知被侵害人,也可以通过第三者传达被侵害人。

【实务问题】

本行为与敲诈勒索罪的区别

两者的区别主要表现在敲诈勒索公私财物的数额以及敲诈勒索的次数上,敲诈勒索公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的,才构成犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定,敲诈勒索数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,并具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免于刑事处罚,由有关部门依法予以行政处罚:

1.具有法定从宽处罚情节的;

2.没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

3.被害人谅解的;

4.其他情节轻微、危害不大的。

【裁量情节】

情节较重

具有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:

1.敲诈勒索数额达到有关司法解释认定构成《刑法》第二百七十四条规定的“数额较大”标准的50%以上的;

2.利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;

3.敲诈勒索多人的;

4.其他情节较重的情形。

二十、故意损毁财物

【法律依据】

《治安管理处罚法》第四十九条 故意损毁公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为非法毁灭或者损坏公私财物,尚不够刑事处罚的行为。毁灭,是指用焚烧、摔碎等方法使财物完全丧失其价值或者使用价值。损坏,是指使财物部分丧失其价值或者使用价值。

【实务问题】

本行为与故意损财物罪的

故意损坏公私财物,只有达到数额较大或者有其他严重情节的,才构成犯罪。符合《刑事案件立案标准(一)》第三十三条规定,达到立案追诉标准的行为,可以故意损坏财物罪追究刑事责任;对未达到立案追诉标准的,可以本行为予以治安管理处罚。

【裁量基准】

情节较重

具有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款:

1.故意损毁公私财物价值达到有关刑事立案追诉标准50%以上的;

2.故意损毁防灾、救灾、救济等特定财物的;

3.故意损毁财物,对被侵害人生产、生活影响较大的;

4.损毁多人财物的;

5.其他情节较重的情形。

    二十一、阻碍执行职务

【法律依据】

《治安管理处罚法》第五十条 有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

    (二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务的;

阻碍人民警察依法执行职务的,从重处罚。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为阻碍执行国家机关工作人员依法执行职务,尚不够刑事处罚的行为。本行为在客观方面具有以下三个特征:

1.实施了阻碍行为。除以暴力、威胁方法阻碍执行职务,依法转为治安管理处罚的情形外,本行为中的阻碍,是指行为人以主动且非暴力、威胁的方式实施的阻挠、妨碍行为,如吵闹、谩骂、无理纠缠、撕毁封条、拒不接受检查情节恶劣等。

2.阻碍的行为对象必须是国家机关工作人员。如果行为人阻碍对象是非国家机关工作人员,则其行为不属于所规定的要予以治安管理处罚的行为。

3.阻碍的必须是依法执行职务的行为。如果阻碍的是国家机关工作人员违法执行的职务,如阻碍的是国家机关工作人员假公济私的行为,则不能认定为阻碍执行职务行为。

【实务问题】

本行为与妨害公务罪的区分

1.侵犯的客体和对象不同。本行为侵犯的客体是国家机关的正常管理秩序,侵犯的对象是依法执行职务的国家机关工作人员;而妨害公务罪侵犯的客体是复杂客体,即国家机关的正常管理秩序和国家机关工作人员的人身权利,侵犯的对象是依法执行职务、履行职责的国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员。

2.行为的客观方面不同。本行为在客观方面一般表现为采用非暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。而妨害公务罪在客观方面分三种情况:一是以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务;二是阻碍红十字会工作人员依法履行职责,必须是在自然灾害和突发事件中,使用暴力、威胁方法;三是故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,可以不使用暴力、威胁方法,但必须以造成严重后果为前提。

【裁量基准】

情节严重

有下列情形之一的,处五日以上十日以下,可以并处五百元以下罚款:

1.不听执法人员制止的;

2.造成人员受伤、财物损失等危害后果的;

3.在公共场所或者公共交通工具上阻碍执行职务的;

4.以驾驶机动车冲闯检查卡点等危险方法阻碍执行任务的;

5.其他情节严重的情形。

二十二、伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章

【法律依据】

《治安管理处罚法》第五十二条 有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(一)伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的;

【行为特征】

本行为在客观方面表现为伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章,尚不够刑事处罚的行为。

伪造,是指无权制作者制作虚假的公文、证件、证明文件、印章,并在外形上达到足以使一般人误以为真的程度的行为。既包括非法制作实际不存在的公文、证件、证明文件、印章的行为,也包括仿制某种实际存在的公文、证件、证明文件、印章的行为。模仿有权签发公文、证件、证明文件的负责人签名签发公文、证件、证明文件的,也属于伪造行为。

变造,是指以真实的公文、证件、证明文件为基础,采取涂改、拼接等手段,改变其真实内容的行为。买卖,是指有偿转让的行为,既包括购买的行为,也包括出卖的行为。本行为属于选择性行为,行为人只要实施了上述伪造、变造、购买、出卖行为之一,尚不够刑事处罚的,就可以构成本行为。

人民团体,是指参加中国人民政治协商会议的团体,如共青团中央、中华全国妇女联合会、中华全国总工会等;“其他组织”包括依照《社会团体登记管理条例》规定成立的社会组织,民办非企业单位、村民委员会等组织。

公文,是指以国家机关、人民团体、企业、事业单位和其他组织的名义制作的,用以联系事务、指导工作、处理问题的书面文件,如命令、指示、决定、通知、函电等。某些以负责人名义代表单位签发的文件,也属于公文。公文的文字可以是中文,也可以是外文;可以是印刷体,也可以是书写体,但都具有公文的法律效力。

证件,是指国家机关、人民团体、企业、事业单位和其他组织颁发的,用来证明一定的身份、资格、权利义务关系或者其他事项的凭证,如工作证、护照、驾驶证、户口簿、营业执照等。对于伪造、变造部分特殊证件的行为,如伪造、变造船舶户牌的,则不以本行为论处,应当以《治安管理处罚法》第五十二条第四项“伪造、变造船舶户牌”行为定性处罚。

证明文件,是指国家机关、人民团体、企业、事业单位和其他组织颁发的证明某一事实的文件,如户籍证明、学位证明等。

印章,是指经有关部门批准依法为国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织刻制的,以文字与图形代表本单位的公章,以及单位各部门使用的专用章等。公文的生效是以加盖印章为前提的。用于有关单位事物的私人印章、图章,也视为印章。

【实务问题】

(一)对伪造、变造机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证尚不够刑事处罚的,是否可以以伪造、变造公文、证件、证明文件、印章行为予以治安管理处罚的定性

根据《道路交通安全法》的相关规定,机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证等,都是公安机关交通管理部门发放的,属于国家机关的证件、证明文件。但是,鉴于《治安管理处罚法》未将交通违法行为界定为违反治安管理的行为,且《道路交通安全法》第九十六条第一款对伪造、变造机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证的法律责任作了明确规定,按照特别法优于普通法的法律适用原则,对伪造、变造机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证的行为尚不够刑事处罚的,应当适用《道路交通安全法》第九十六条第一款规定予以处罚,而不是适用《治安管理处罚法》第五十二条第一项予以治安管理处罚。

(二)对买卖、伪造、变造报废机动车回收证明的法律适用

《报废机动车回收管理办法》第二十条第一款第一项与《治安管理处罚法》第五十二条第一项竞合。对买卖、伪造、变造报废机动车回收证明的,违法行为名称表述为“伪造、变造、买卖证明文件(报废机动车回收证明)”,处罚的法律依据适用《治安管理处罚法》第五十二条第一项和《报废机动车回收管理办法》第二十条第一款第一项。

【裁量基准】

情节较轻

具有下列情形之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

1.尚未造成危害后果,且获利较少的;

2.尚未造成危害后果,且能够及时纠正或者弥补的;

3.其他情节较轻的情形。

二十三、买卖、使用伪造、变造的公文、证件、证明文件

【法律依据】

《治安管理处罚法》第五十二条 有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(二)买卖或者使用伪造、变造的国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件的;

【行为特征】

本行为在客观方面表现为买卖或者使用伪造、变造的国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件,尚不够刑事处罚的行为。使用,是指行为人使用伪造、变造的国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件。如果买卖的公文、证件、证明文件是真实的,则应当以买卖公文、证件、证明文件行为论处。

本行为属于双重选择行为,既包括行为方式的选择,也包括行为对象的选择。也就是说,只要实施买卖或者使用伪造、变造的公文、证件、证明文件中的任意一个,即可构成本行为。

【实务问题】

(一)本行为与伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章行为的区分

1.行为方式不同。本行为的具体行为包括买卖和使用;而伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章行为的方式有伪造、变造、买卖。

2.行为侵犯的对象不同。本行为侵犯的对象是公文、证件、证明文件,不包括印章,其买卖和使用的公文、证件、证明文件必须是伪造、变造的;而伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章行为的侵犯的对象是公文、证件、证明文件、印章,其买卖的公文、证件、证明文件、印章必须是真实的。

(二)对尚不够刑事处罚的个人购买并使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证行为适用法律问题

对此行为应当按照《道路交通安全法》第九十六条第一款的“使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证”行为予以行政处罚,而不适用《治安管理处罚法》第五十二条第二项规定的“买卖、使用伪造、变造的证明文件”行为予以治安管理处罚。

【裁量基准】

情节较轻

有下列情形之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

1.尚未造成危害后果,且获利较少的;

2.尚未造成危害后果,且能够及时纠正或者弥补的;

3.其他情节较轻的情形。

二十四、卖淫

【法律依据】

《治安管理处罚法》第六十六条 卖淫的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为为获取金钱或财物,非法与不特定的他人发生性关系的行为。卖淫行为可以发生在异性之间,也可以发生在同性之间。发生性行为的方式有多种,如口淫、手淫、鸡奸等。

【实务问题】

(一)本行为包含主体问题

根据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》的规定,卖淫行为的主体包括男性。

(二)对行为人已就卖淫嫖娼达成一致并着手实施,但由于意志以外的原因尚未发生性关系或者已经发生性关系但尚未给付金钱、财物的定性

根据《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或者已经发生性行为但尚未给付钱财如何定性问题的批复》的规定,行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致,已经谈好价格或者已经给付金钱、财物,并且已经着手实施,但由于其本人主观意志以外的原因,尚未发生性关系的;或者已经发生性关系,但尚未给付金钱、财物的,都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为,应当从轻处罚。着手实施,是指为卖淫嫖娼行为准备实施的条件,如共同前往卖淫嫖娼场所等。

【裁量基准】

情节较轻

具有下列情形之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:

1.已经谈妥价格或者给付金钱等财物,尚未着手实施性行为的;

2.以手淫等方式卖淫、嫖娼的;

3.其他情节较轻的情形。

对以卖淫为主要生活来源、有固定住所专门从事卖淫的,适用“一般情节”,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款。

二十五、嫖娼

【法律依据】

《治安管理处罚法》第六十六条 嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为以给付金钱、物质或者其他非物质利益等报酬或者约定给付金钱、物质或者其他非物质利益等报酬为手段,换取卖淫者的肉体服务,进行不正当性行为的行为。嫖娼并不以性行为的实际进行或完成为必要条件,对行为主体之间主观上已经就卖淫、嫖娼达成一致,已经谈好价钱或者已经给付金钱、财物,并且着手实施,但由于本人意志以外的原因,尚未发生性关系的,或者已经发生性关系,但尚未给付金钱、财物的,都认定为嫖娼行为,按照《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或者已经发生性行为但尚未给付钱财如何定性问题的批复》予以处罚。

【裁量基准】

情节较轻

具有下列情形之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:

1.已经谈妥价格或者给付金钱等财物,尚未着手实施性行为的;

2.以手淫等方式卖淫、嫖娼的;

3.其他情节较轻的情形。

二十六、拉客招嫖

【法律依据】

《治安管理处罚法》第六十六条第二款 在公共场所拉客招嫖的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

【行为特征】

本行为在客观方面表现为在公共场所以引诱、拉拢、招揽等方式拉客招嫖,意图卖淫,尚不够刑事处罚的行为。本行为在客观方面有三个要件,必须同时具备、缺一不可:

1.拉客招嫖的行为必须发生在公共场所。公共场所,既包括公众聚集之场所,也包括公众出入之场所。

2.必须实施了拉客行为。拉客,是指通过主动的语言、动作等各种方式,引诱、拉拢、招揽或者反复纠缠他人的行为。

3.拉客的目的是招嫖。招嫖,是指招引嫖娼、意图卖淫的行为。意图卖淫,也就是通过引诱、拉拢等方法,与他人搭识、谈价,表达卖淫之目的。

【实务问题】

(一)本行为与卖淫、嫖娼行为的区别

拉客招嫖行为与卖淫、嫖娼行为处于一个行为的不同阶段,两者的区别主要在于:

1.是否已就卖淫、嫖娼达成一致。拉客招嫖行为只是行为人一方的意思表示,即行为人采取在公共场所以拉客的方式意图卖淫;而卖淫、嫖娼行为则必须是卖淫者与嫖娼者已就卖淫、嫖娼达成一致。

2.是否形成事实上的卖淫、嫖娼行为。拉客招嫖行为只需有在公共场所“拉客”和“招嫖”两个行为即可构成不必实施事实上的卖淫、嫖娼行为。如果谈好价钱,着手实施但由于意志以外的原因尚未发生性关系的,属于情节较轻的卖淫、嫖娼行为;如果谈价未成,就符合拉客招嫖行为的构成要件。

(二)本行为与介绍卖淫行为的区别

1.行为主体不同。拉客招嫖行为的主体是卖淫者本人;而介绍卖淫行为的主体是卖淫、嫖娼行为人以外的第三人,这是两者的本质区别。

2.行为场所不同。拉客招嫖行为必须发生在公共场所;而介绍卖淫行为的场所不限。

(三)到宾馆、酒店的客房招嫖的定性

对实践中常见的在宾馆、酒店等公共场所打电话或者到客房进行拉客招好的,可以依照《治安管理处罚法》第六十六条第二款规定的拉客招嫖行为定性处罚。

二十七、传播淫秽信息

【法律依据】

《治安管理处罚法》第六十八条 利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

【行为特征】

本行为在客观上表现为利用计算机信息网路、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息,尚不够刑事处罚的行为。计算机信息网络,包括国际互联网、局域网、远程网以及移动网络,是由计算机及其相关的配套设备、设施构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、传输、检索等处理的计算机系统。其他通讯工具,包括传真机、无线寻呼机等。利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息,一般包括利用计算机信息网络、手机发送淫秽短信,利用电话提供色情声讯服务等,所传播的淫秽信息,既可以是行为人自己创作的,也可以是他人创作的。实践中,本行为的表现方式一般包括:

1.利用互联网、移动通信终端传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、音频文件及淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等;

2.以会员制方式传播淫秽电子信息;

3.利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用;

4.利用聊天室、论坛、即时通讯软件、电子邮件等方式传播淫秽信息;

5.在自己所有、管理和使用的网站或者网页上提供淫秽信息网站或者网页链接;

6.明知他人实施传播淫秽信息行为,而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助;

7.通过声讯台提供色情声讯服务。

【实务问题】

本行为与传播淫秽物品罪的区别

1.行为对象不同。传播淫秽信息行为涉及的对象只是淫秽信息;而传播淫秽物品罪的对象除了淫秽信息外,还包括其他各种淫秽物品。

2.行为方式不同。传播淫秽信息行为的传播方式仅限于利用计算机信息网络、电话及其他通讯工具传播;而传播淫秽物品罪的传播方式除了利用计算机信息网络、电话及其他通讯工具传播,还包括其他各种传播方式。

3.情节和后果不同。行为人传播淫秽信息的行为是否构成传播淫秽物品罪,主要看其行为情节和后果是否达到《刑事案件立案追诉标准(一)》第八十四条规定的立案追诉标准。

【裁量基准】

情节较轻

具有下列情形之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:

1.制作、复制、出售淫秽书刊、图片、影片、音像制品,传播淫秽信息数量、获利未达到有关刑事立案追诉标准10%的;

2.传播范围较小,且影响较小的;

3.其他情节较轻的情形。

因传播淫秽信息造成较大社会影响或者其他危害后果的,适用一般情节,处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款。

 

第三部分 相关规定

一、本裁量基准作为公安机关行使法定裁量权的一般指引,不得在行政处罚决定书中援引。

二、本裁量基准所称以上、以下包括本数。

三、本裁量基准自印发之日起施行。